近日，针对国内首例“百合种球走私案”举办了法律专家座谈会，中国政法大学终身教授应松年、北京大学法学院教授陈兴良、清华大学法学院教授张明楷、北京大学法学院教授张守文、北京大学法学院教授王锡锌、北京大学法学院教授陈端洪、北京大学法学院教授车浩等7位法学专家,就云南克劳沃公司百合花种球走私案和云南西诺公司百合花种球走私案（以下简称“本案”）进行了相关法律论证。

鉴于控辩双方对于两被告单位违反《云南省进口花卉种苗种球种籽免税计划管理办法》（以下简称“云财税56号文”）的规定，伪造合作种植协议这一事实没有争议。

与会专家认为，本案的主要争议焦点在于两被告的违法行为的法律定性及其法律责任，特别是，是否构成犯罪。与会专家经认真审阅案件事实材料，并就有关案件焦点问题进行了认真研究和讨论，一致达成如下法律意见。

01被告单位行为不构成《刑法》第154条规定的走私普通货物、物品罪

检方指控被告单位违反了《刑法》第一百五十四条第一款第（二）项的规定，其行为构成了走私普通货物、物品罪。从犯罪构成来看，被告单位的行为要构成该条款规定的走私普通货物、物品罪，必须同时满足以下客观要件：

1、具有逃避海关监管的违法情形，即“未经海关许可且未补缴应缴税 ……在境内销售牟利”，构成走私行为；

2、走私对象属于“特定减税、免税进口的货物、物品”；

3、违反的规范必须是海关法律法规。

本案被告单位专门从事进口百合花种球的境内销售活动，其行为并不满足上述三项条件中的任何一项，不能构成《刑法》该条款规定的走私普通货物、物品罪。

首先，根据“署发[2006]93号文”规定，“享受免征进口环节增值税的进口种源进入国内市场后，海关不再进行后续监管。”

2011年，财政部、海关总署、国家税务总局联合制定的《“十二五”期间进口种子种源免税政策管理办法》（以下简称“财关税76号文”），以及上述部门2016年制定的《“十三五”期间进口种子种源税收政策管理办法》（以下简称“财关税6号文”）均未规定海关的后续监管职权。

真正对免税进口的百合花种球负有后续监管职责的是农业部门，所以被告没有违反海关监管的行为。

第二，百合花种球属于经国务院特案批准的临时减免税货物，而不是特定减免税货物。“特定减免税货物”的“税”指的是关税，而根据“财关税76号文” 和“财关税64号文”的规定，“十二五”和“十三五”期间，国家对百合花种球免征的是进口环节增值税。

第三，被告单位的行为没有违反我国《海关法》、《进出口关税例》及其他有关的法律、法规的规定，无以言罪。检方指控被告触犯刑法第154条，没有引用海关管理的法律和行政法规。专家认为，这违背了罪刑法定原则。

不论走私的具体情形如何，只有违反《海关法》、《进出口关税例》及其他有关法律、 行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定的，才有可能构成走私行为。

本案中，被告单位违反的是“云财税56号文”，而不是《海关法》、 《进出口关税条例》及其他有关的法律、法规的规定，因此，被告单位的行为不属于《海关法》所定义的“走私行为”，自然也不构成走私罪。

02服务于农业生产的进口百合花种球依法享受国家免税政策，无需补缴任何税额

根据历年海关总署发布的《中华人民共和国进口出税则》的规定，在2011至2017年间，百合花种球进口关税一直为零。因此，进口的百合花种球无论用于何种用途，进口单位都无需补缴关税。

根据2011年“财关税76号文”和 2016年“财关税64号文”的规定，直接用于或服务于农林业生产的进口种子种源免征进口环节增值税，经过合理培育后即可转让或销售，也无需补缴进口环节增值税。

起诉书指控被告单位通过伪造申报材料向云南省财政厅骗取了免税进口花卉种球指标，庭审过程中检察官直言被告单位占用了云南省的免税进口花卉种球指标。专家认为，这涉及两个问题：一是法律规范的层级效力；二是所谓免税进口指标的法律性质。

第一,“云财税56号文”在国家规定的免税条件之外，增设了提供合作种 植协议的条件，属于没有上位法依据、减损相对人权利增加相对人义务的规范，应当由云南省政府依法予以变更或撤销。

第二，在2001年至2005年期间，云南省的确享受国务院特批的免税指 标，但自2006年起，国家开始实行免税计划的申报制度，全国包括云南省每一年度免税指标是根据当年种子进口单位申报的免税计划来确定的。

申报制度属于行政管理的技术手段，不是严格意义的行政许可。2015年《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》明确将“农业种子种源进口免税审批”列为决定取消的非行政许可审批事项。

03免税进口的百合花种球经过合理培育之后可以直接转让或销售

根据“财关税76号文”和“财关税64号文”的规定，百合花种球属于可以免税进口的种子种源，并且经过产业主管部门标注或合理培育，可以转让和销售。

控辩双方对于被告产品是否经过“合理培育”争议较大。对此，专家提出三点看法：

第一，从行政监管的角度来说，难以否定农业主管部门具有这方面的监管权力，但是，从刑事诉讼的角度来说，举证责任在检方，换言之，如果检方不能证明被告销售的产品没有经过合理培育，那就不能做这种指控。

第二，何谓合理培育？对此，应该尊重行业标准、行业习惯。被告单位提供了 2017 年国家林业局发布的《关于加强“十三五”期间种用种子（苗）免税进口管理工 作的通知》（林场发[2017J52号）及其他资料，用以证明冷库预生根可以作为百合花种球合理培育的方式。该文件对百合种球的“合理培育”作出了明确界定。第三，在没有客户指控产品质量不合格的前提下，可以推定被告所销售的产品是合格的。

04关于“云财税56号文”的性质和效力以及违反该文件的法律后果

“云财税56号文”属于规章以下的规范性文件，其效力低于法律、法规、规章以及上级政府机关制定的规范性文件。该文件设定的免税条件超出了国务院部委规章的规定，应当由云南省政府变更或撤销。

在法律责任的设定上，该文件仅能在有上位法依据的情况下设置一些监管措施，无权减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务，执法机关不能将违反其规定的行为上升为犯罪。

从具体内容上看，“云财税56号文”与“财关税76号文”以及“财关税64 号文”这两个规章相抵触，属于应当被改变或撤销的规范性文件，不能作为法院审判案件的参考。

“财关税76号文”和“财关税64号文”仅要求免税进口的种子种源直接用于或服务于农林业生产，并且两个规章均规定经过产业主管部门批注或经过合理培育，免税进口的种子可以销售。

然而，“云财税56号文”对部委规章规定的免税政策施加了两个限制条件：

1、 在申报免税计划的材料中要求申请免税进口花卉种子的公司必须提供土地租赁合同或协议；

2、“云财税56号文”禁止所有免税进口的花卉种源转让和销售。

根据《立法法》规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

如果是为了确保免税进口的种子种源最终用于农林业生产，云南省相关部门完全可以釆取其他监管方式。直接限制所有免税进口花卉种源的转让和销售，严重限制了花卉种源进口企业和花农的经营自由，属于缺乏上位法依据的特殊限制。

如果不能证明“云财税56号文”经过了国务院的特别授权或者其所抵触的两个部委规章违反法律或行政法规，那么，该文件应当由云南省政府改变或撤销，违反该文件的行为既不构成行政违法，更不构成刑事犯罪。

此外，根据《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，规章以下的规范性文件不得设定行政处罚，“云财税56号文”作为地方政府部门的规范性文件同样无权设定任何行政处罚。

事实上，“云财税56号文”在其法律责任部分仅规定了若干程序性管制措施，包括“暂停或取消其享受进门免税政策和办理免税审批手续资格”、“提出整改意见”、“暂停办理其免税申请”、“取消其免税资格”等。

对于违反该文件规定的行为，执法部门的执法权限也仅限于按照“云财税56号文”的规定，要求违规企业整改，对拒不及时进行整改的，暂停办理其免税申请，对情节严重的，取消其免税资格。