ST中源公司何平案刑法专家论证意见

　北京部分刑法学专家就ST中源公司前董事长何平涉嫌职务侵占一案进行了专业论证。

　　参与论证的专家有：
　　陈兴良：北京大学法学院教授、博士生导师；
　　张明楷：清华大学法学院教授，博士生导师，
　　韩玉胜：中国人民大学法学院教授，博士研究生导师；
　　曲新久：中国政法大学教授、博士生导师；
　　刘桂明：中国青少年犯罪研究会副秘书长，中国法学会民主与法制社副总编，兼任清华大学法学院联合硕士生导师、中国社科院法学所研究生导师、西南政法大学兼职教授、中央财经大学法学院兼职教授；

　　通过律师介绍情况和专家阅读材料，对于犯罪嫌疑人何平涉嫌侵占一案的性质，几位专家发表如下论证意见：

　　一、在权力上，何平是在董事会和股东的授权下合法行使协和公司董事长及总裁的职权
　　作为协和公司董事长兼总经理的何平，行使协和公司最高的管理职能，同时，何平作为中源协和公司代表在协和公司履行其大股东代表的职责，保证大股东政策，意图的落实。其根据控股股东中源协和（时称“望春花集团股份有限公司”）第五届二十次董事会决议及中源协和公司《关于公司治理自查报告及整改计划》关于内部建立绩效考核评价体系文件要求对控股子公司进行内部绩效考核评价体系的建立，属于其自身的职责范围。何平在协和公司董事会所圈定的框架下对薪金分配原则进行细化，拟订实施的具体原则方案，是正当的行使管理者的职权。特别需要指出的是，根据ST中源协和《关于公司治理自查报告及整改计划》，何平是建立绩效考核评价体系的责任人，而且在该文件的整改措施中明确写明建立绩效考核评价体系“应先行建立经营层考核暂行办法并落实”，何平在中源协和公司控股子公司——协和公司所制定的《行政人员绩效考核管理办法》正是对大股东中源协和公司整改计划的忠实履行，其行为得到了充分的股东授权。

　　在程序上，何平等高管建立内部绩效考核评价体系的行为虽存在争议，但获得了股东的充分认可，在效力方面并无瑕疵

　　大股东中源协和公司的文件要求何平负责落实绩效考核评价体系的建立，而且需要先行建立经营层考核暂行办法并落实。可以认定其在控股子公司制定《行政人员绩效考核管理办法》得到了大股东的充分授权。
　　另一个股东（小股东）血研所的股东代表方健参与讨论并确定了该《行政人员绩效考核管理办法》。方健亦在2008年2月18日的公司人力资源部和计划财务部的《关于月绩效工资发放标准请示》中签字认可。其作为小股东进行公司管理的代表在请示上的认可，自然代表小股东的认可。
　　何平等协和公司的高级管理人员根据所实施的绩效考核管理办法所领取的月绩效奖金真实的反应在提交股东审阅的财务报表，大股东中源协和在对其认可之后，与本公司的财务报表合并提交公众阅览。毫无疑问，何平等协和公司的高级管理人员所领取奖金得到了公司大股东中源协和的认可，而小股东血研所在知悉高管人员领取的薪酬之后，亦未提出任何反对意见，应视为事后的默示认可。

　　在后果上，何平并未在董事会所拟订的原则之外向自己发放额外利益，公司财产权益并未受到侵犯

　　职务侵占罪的客体是行为所在单位的财产所有权。承上所述，公司管理人员的薪酬和公司投资人（在本案中以董事会作为代表）之间的利益划分由董事会2004年的决议作出了基本厘定，在该董事会决议的框架和基础之上，制定具体的执行规则和细则，只要未逾越董事会决议所作出的利益划分，都应该是符合公司和股东利益的。具体的利益如何发放，发放的时间和内部大小分配，属于何平作为公司最高行政管理人员的职权范围，是积极的反映股东利益，进行公司管理的行为。何平所获得因公司业务发展效益而产生的奖金，远远低于公司可以分配给其本人的数额。因此可以认定，在本案中，公司、股东的权益并未因为何平的任何行为受损。职务侵占罪的构成缺乏客体要件。

　　在行为上，何平关于月绩效工资的发放并未超越董事会所拟订的利益分配范畴，在客观方面并不具有非法占有公司财产的行为

　　《2004年董事会决议》所确定的薪酬制度一直沿用至今，说明其现在仍为协和公司有效的管理制度文件，并且该文件的效力业已得到检察机关的认可，其中所确定的总裁的奖金分配计划依然有效。2004年董事会决议中第四项关于“总裁薪资标准为A2，年终奖励比例为董事会奖励基金65%中的50%”的总裁薪酬系统对于何平依然有效。根据该原则所确定薪酬和奖金为身为协和公司董事长兼总裁的何平的应得报酬。
　　何平应该获取的2008年度的绩效奖金数额我们认为应该以600万作为任务目标基数进行计算。因为：
　　从公司董事会决议内容看，协和公司第二届董事会第六次会议决议第四条明确说明：“讨论通过公司薪酬管理制度，确定如下原则：……3、奖励标准为以2004年净利润600万元为基数，”在这里600万上升到了公司薪酬管理制度原则的高度，普遍适用，除非董事会以决议形式进行更改。因此，600万的利润目标应当然的适用于2008年度奖金的计算。
　　此外，从公司治理结构看，如果董事会未设定新的目标，为保证劳动者能够依照规则获得期待利益，原有利润目标应沿用。当公司的利润情况发生变更，原规则的制定者有责任及时调整目标从而维护劳动者的积极性以及保护股东利益，实现劳动者和投资人之间的利益平衡。在协和公司的《薪酬管理制度》已经明确需制定任务目标以确定年终奖励的前提下，协和公司董事会作为规则制定者，有责任及时明确任务指标。未制定或未变更的，原有的任务指标应沿用。作为职务侵占罪，股东利益和企业管理者利益之间界限的厘定至关重要，不能要求企业的管理者主动让渡自己的利益为股东的责任买单。以2008年未设定利润目标从而否定2004年决议的继续适用从而剥夺何平可以期待的巨额奖金，很明显对于作为劳动者的何平来说是不公平的，更不能以此为基础认定何平构成犯罪。
　　根据北京天元全会计师事务所有限公司出具的《协和干细胞基因工程有限公司审计报告》（天元全审字【2009】第219号）及董事会2004年3月7日决议对总裁的年终奖励方式计算可知何平2008年度应得的奖金数额为应等于或大于440.5万。而何平作为董事长兼总经理，根本没有从协和公司领取任何年终奖金，在职两年多时间仅从协和公司领取了87万的绩效奖金。远远低于按照董事会决议其本人应领取的数额。无法认定其具有将公司财产非法占有的行为。
　　另外，从公司的发展来看，2004年以前，公司利润仅仅400万元，2007年至2009期间，自何平接手后，经过管理层的努力，年度达到7000多万元；再考虑到何平与大股东之间的利益恩怨纠纷，司法机关不宜介入本案。
　　综上所述，犯罪嫌疑人何平的行为或许在获取奖金领取程序上的存在争议，但未超出董事会的授权；尽管使得自己和所有高管及60多名员工获得奖励，但是不仅未造成损失，而且激励了公司高管和员工的积极性，在职期间为公司创造了共1.8亿的利润，因此何平的行为并不符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成职务侵占罪。至于何平等高管，对于此前董事会决议及相关办法，是否知情，均不影响董事会决议以及董事会绩效考核办法是衡量何平等高管领取奖金的行为是否犯罪的当然根据。况且根据公司章程第八条规定，何平作为公司总裁，有制定具体规章的权力。


　　（以下为专家签字，无正文）

　　陈兴良、张明楷、韩玉胜、曲新久、刘桂明