云南红塔集团有限公司股权转让合同

                纠纷案研讨论证会

   2015年3月7日，春暖乍寒，京北一隅。陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案研讨论证会在燕山大酒店如期举行。清华大学法学院教授、博士生导师崔建远，中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新，中国政法大学教授、博士生导师赵旭东，中国政法大学教授、博士生导师李永军，北京大学法学院教授、博士生导师钱明星，中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶，中国社会科学院法学所教授张广兴等悉数到场，研讨会几乎囊括了国内民商法学界所有的大腕，规格之高，前所未有。
    从6年前案发时至今日，陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案已经经过云南省高院和最高法院两级法院审判、法学专家至少4次研讨论证，但是关于股权转让合同是否有效、云南红塔集团是否应当承担法律责任、承担方式等合同法与公司法的司法适用仍然引发了学者的激辩。


 

有效股权转让合同VS不生效股权转让合同

    对陈发树与云南红塔集团签订的股权转让合同的效力最早下结论的是云南省高级法院。
    在一审的判决中，云南高院认定，2009年1月4日，中烟总公司作出《关于云南红塔集团转让持有的云南白药集团有限公司股份事项的批复》，根据该批复的精神，经过法定的公告等程序，经充分协商，双方当事人签订了《股份转让协议》，该协议系双方真实意思的表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据协议第30条“本协议自签订之日起生效”的约定，故双方签订的股份转让协议有效。
    然而，这个在一审和二审中对于双方当事人来说均不存在争议的问题在二审的判决中出现了变化。最高法院认为应当考虑审批对合同效力的影响。依据合同法第44条第二款之规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这属于强制性规范，不允许当事人通过约定的方式予以变更。陈发树与云南红塔集团签订的股权转让合同未办理批准、登记手续，故为不生效合同。
    专家们一致认为，二审判决书认定合同不生效，对于此种完全不同于双方当事人请求与主张的认定，应当向当事人进行释明。
    “正常来讲，一审法院的判决是正确的，就相当于买卖房子签了合同了，没有交付房屋。房屋交付需要批准，合同生效不需要批准。合同签字生效，但是未经批准不能实施。”李永军教授说。
    刘凯湘教授也表示，从《合同法》第44条来说，法律法规规定办理批准、登记手续才能生效，不经批准不生效，没有经过批准肯定不生效。这个里面有一个问题，就是规定凡是中烟集团所持有的国有股权的转让都必须经过财政部审批的依据，只是中烟总公司和财政部联合发布的红头文件《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》，这仅仅是一个部门规章，不是行政法规，更不是法律。  
    然而，在专家们看来，如果在合同的效力问题上继续挑战最高法院的权威显然是不现实的，但是，即使是认定合同不生效，也不代表云南红塔集团就不承担责任。


 

违约责任VS缔约过失责任

    专家指出，合同不生效并不等于合同没有任何约束力，并不等于当事人没有任何合同项下的义务。
    《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
    “参照该司法解释的精神，结合云南白药股权案的情况，由于红塔集团的上级主管机关中烟总公司已经作出不同意转让的决定，陈发树无法请求红塔集团继续办理审批手续，但由于红塔集团存在未积极、诚信履行合同义务之情形，导致合同不生效，并且给陈发树带来了极大的经济损失，应当承担损害赔偿责任。”专家们说。
    专家们认为，根据上述司法解释，红塔集团责任的性质不是违约责任，因为合同未生效，而是缔约过错责任。
    专家们解释说：其一，陈发树对红塔集团存在合理的、现实的信赖利益。中烟总公司于2009年1月4日下发批文，同意红塔集团以协议方式转让其持有的云南白药集团股份有限公司的全部股权，继而2009年8月13日、14日云南白药集团先后刊登了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告》《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告》，后确定陈发树为唯一的受让人，在此基础上2009年9月10日陈发树与红塔集团签订了《股份转让协议》。陈发树正是基于对上述批文以及相关前置程序的合理信赖，才与红塔集团签订了系争合同。
    其二，合同双方当事人确信红塔集团的上级主管机关应当同意批准股权转让协议，进而转报至财政部作最后的审批，因为之前它已经批准了同意转让。中烟总公司的行为明显违背了诚实信用的合同法原则。
    其三，中烟总公司所作出的不同意转让的决定直接导致合同不生效，而中烟总公司的过错其实就是转让方即红塔集团公司的过错，因为中烟总公司是红塔集团公司的上级主管部门，中烟总公司的意思表示即为红塔集团公司的意思表示。
    《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”红塔集团作为合同当事人是由于第三人即其上级主管机关中烟总公司的直接原因而导致合同不生效，但被告不能以此作为其对抗原告的理由，红塔集团应当根据合同法规定的缔约过错责任向陈发树承担责任。


 

实际损失VS信赖利益损失

    既然红塔集团应当根据合同法规定的缔约过错责任向陈发树承担责任，那么损失如何计算？
    在再审申请书中，陈发树提出的损失数额高达27亿，这一数字包括截至2011年12月8日一审法院受理起诉之日的股票价差损失16亿余元及现金红利、转增股份损失11亿余元。这些有据可查的损失能否一一得到赔偿？
    对此问题，专家们指出：陈发树的损失属于信赖利益的损失，其损失范围应当包括申请人在合同生效情况下可以合理预期取得的利益。
    合同法理论上关于缔约过错责任的赔偿范围，包括信赖利益的损失赔偿，而此处之信赖利益又包括所受损害和所失利益，其中所失利益主要是指交易机会的丧失而带来的损失。陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案中，陈发树所受损害是直接损失，如已支付的股权转让款项的资金成本损失（可以参照利息确定），所失利益即信赖利益的损失，也就是交易机会丧失而导致的损失。
    在专家们看来，交易机会丧失的损失比较难以确定。实践中，可以参照过错方因恶意过错而获得的利益作为受损方的损失，此种方法在侵权法中是普遍适用的原理，在合同法中同样有适用的价值。特别是由于股票价格大幅上涨导致的申请人的价差损失，应当包括在信赖利益保护的范围内，也是红塔集团因过错而获得的利益。
    关于缔约过错责任的赔偿范围，专家们一致认为最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释2010年9号）的相关规定可资借鉴。
    该司法解释第六条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”
    “尽管该司法解释是针对外商投资企业纠纷案件的，但其确立的精神、理念和原则是完全可以适用到类似的纠纷案件的。对于当事人拒不履行人民法院有关履行报批义务的生效判决，该司法解释施以惩罚性的措施，即扩大其承担赔偿责任的范围（‘赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失’），目的在于让明显有过错的一方承担更为严格的责任。”专家们说，“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让合同纠纷案中的当事人在巨大的商业利益面前明显违背诚实信用原则，出尔反尔，在已经作出同意转让股份的情况下又作出不同意转让的批复决定，导致合同不生效，给申请人造成巨大的信赖利益损失，应当令其承担更为严格的责任。”