- 首页
- 论证案例
关于程士峰非法占有客户资金行为定性的
专家论证法律意见书 中国政法大学疑难案件专家法律论证中心： 电话 010-62219532 网址：www.fadazyx.com 微信号：fadazyx
2015年1月7日，受北京市蓝鹏律师事务所王和平律师委托，本院组织三位国内知名刑法专家，就国泰君安证券股份有限公司赤峰钢铁街证券营业部（下称国泰君安赤峰营业部）员工程士峰通过与客户签订虚假委托协议、骗取客户资金的行为如何定性等问题进行了研讨与论证，并出具本法律意见书。
一、参加论证的刑法专家
高铭暄 中国刑法学研究会名誉会长，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会主任
赵秉志 中国刑法学研究会会长，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会副主任
左坚卫 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，北京市刑法学研究会理事
二、论证所依据的主要材料
1.内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院“红检公诉刑诉[2014]235号”起诉书；
2.“赤正合审字[2014]第31号”审计报告；
3.办案人员讯问被告人程士峰笔录；
4.办案人员讯问被告人高景峰笔录；
5.办案人员询问或者讯问证人郭明笔录；
6.办案人员询问证人赵晋勇、李晓芹、张庆斌、苏新建、祖宝安、李军、王翀、张建平等人笔录；
7.办案人员询问被害人刘文秀、刘洋、白鸿儒、张俊涛、周俊芳、田学东、赵晓丹、黄玉华、杨东熠、刘阁、史荣安、关宇清、李晓东、王海宗、王英南、赵福田、张宝峰、赵亚波、邢志刚、刘志强等人笔录；
8.关于程士峰身份的书证；
9.程士峰与被害人签订的委托协议、国泰君安君得惠债券集合资产管理计划管理合同签署条款等书证；
10.鉴定文书。
上述案件材料均为复印件。
三、基本案情及请求论证的主要问题
（一）基本案情
根据起诉书以及委托人提供的案件材料，与请求论证的问题有关的基本案情如下：
2010年4月以来，被告人程士峰违反公司管理规定，向客户谎称国泰君安证券股份有限公司（下称国泰君安公司）有内部优惠理财产品，以个人名义与客户签订内容虚假的代为申购国泰君安公司代理发行的超高利息“君得惠基金”的委托协议，并结合其从国泰君安赤峰营业部领取的或者伙同本案另一被告人高景峰伪造的“国泰君安君得惠债券集合资产管理计划”合同，诱使客户将资金直接汇入其个人账户，或者直接收取客户现金。程士峰向客户谎称将收取的资金用于购买“君得惠基金”，实则没有购买任何基金，而是个人将资金非法占有。委托协议约定的还款时间到期后，程士峰采用返息本金续投、本息追加投资等方式，继续占有被害人资金。自2010年4月至2013年10月，程士峰通过上述方式，骗取被害人刘文秀、刘洋、白鸿儒、张俊涛、周俊芳、田学东、赵晓丹、黄玉华、杨东熠、刘阁、史荣安、关宇清、李晓东、王海宗、王英南、赵福田、张宝峰、赵亚波、邢志刚、刘志强等人巨额资金，至今仍有巨额资金不能返还。
（二）委托人请求论证的主要问题
委托人请求论证的主要问题是：
1.程士峰的涉案行为应当如何定性？
2.公诉机关认定程士峰犯罪所得金额是否准确？计算方式是否合法？
四、刑法专家的论证意见
参加论证的刑法专家在认真研读委托人提供的案件材料的基础上，根据我国刑法及有关司法解释的规定，就所要论证的问题进行了深入分析研究，一致认为，程士峰通过与客户签订虚假委托协议的方式骗取客户资金的行为，不符合职务侵占罪的构成特征，不构成该罪；其行为符合合同诈骗罪的构成特征，应定合同诈骗罪。本案公诉机关对涉案金额的认定也明显不正确。具体分析论证如下：
（一）程士峰通过与客户签订内容虚假的委托协议的方式骗取客户资金的行为不构成职务侵占罪
根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客观方面必须表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。具体到本案，程士峰的涉案行为要构成职务侵占罪，必须同时具备两个条件：其一，利用了他在国泰君安赤峰营业部的职务上的便利；其二，将国泰君安赤峰营业部的资金非法占为己有。根据现有证据，这两个条件程士峰都不具备。
1.程士峰不存在利用职务上的便利的行为
职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指行为人利用其 担任职务所具有的主管、经手、管理本单位财物的便利。本案中，程士峰只是国泰君安赤峰营业部负责营销的员工，其主要职责是承揽客户，介绍客户到该营业部购买投资理财产品，不得代为客户收款。他不负责主管、管理、经手营业部的资金，当然也无此职务上的便利。因此，在其职责范围内，程士峰不但接触不到国泰君安赤峰营业部的资金，就连客户的资金他也接触不到，也就不可能利用职务之便，将本单位资金占为己有。
本案中，程士峰之所以能够非法占有客户资金，关键是因为他以个人名义与客户签订了一份内容虚假的委托协议。在委托协议中，程士峰利用他在国泰君安赤峰营业部工作之便，谎称能够代客户购买只能由内部员工申购的国泰君安公司代理发行的高息“君得惠基金”（国泰君安公司发行的“君得惠”理财产品根本无此高息），以此为诱饵欺骗客户，让他们将资金交给他。这种欺骗手段与其所担任职务没有任何关系，更不存在利用职务上的便利的行为。换句话说，任何在国泰君安公司工作的员工都可能利用他在该公司工作之便，采用这种手段骗取客户资金，与他在国泰君安公司是否担任职务，担任什么职务没有关系。利用工作之便与利用职务之便在刑法中存在本质区别，不能混为一谈。
2.程士峰也不存在将本单位资金占为己有的行为，涉案资金既不属于国泰君安赤峰营业部，也从未进入该营业部的控制范围
职务侵占罪以行为人将本单位资金占为己有为必备要件。因此，如果将程士峰的行为定性为职务侵占罪，则意味着他非法占有了国泰君安赤峰营业部的资金。这要求程士峰所占有的客户资金已经进入国泰君安赤峰营业部的账户或者以其他形式为该营业部所有或者在该营业部的管理之下。本案中根本不存在上述情形。
首先，涉案资金来源于受害人，与国泰君安赤峰营业部无关。其次，涉案资金由受害人直接打入程士峰的个人账户，或者以现金形式交给程士峰，也与国泰君安赤峰营业部无关。再次，国泰君安赤峰营业部从未委托程士峰向客户收款，并且严禁其代为客户收款，程士峰向客户收款的行为，一直是背着国泰君安赤峰营业部实施的，纯属个人行为，与该营业部无关。最后，程士峰所收取的资金从未进入国泰君安赤峰营业部的账户或者以其他形式归属该营业部，而是直接被程士峰个人非法占有。
由上可知，被程士峰非法占有的纯属客户资金，这些资金自始至终都是在国泰君安赤峰营业部体外流动，与该营业部没有任何关系，从未成为该营业部的资金，该营业部既未取得过、也未失去过这些资金。程士峰将根本没有进入国泰君安赤峰营业部管理范围的客户资金直接非法占有，毫无疑问不属于将本单位资金占为己有。
（二）程士峰的行为属于在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，构成合同诈骗罪
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。构成合同诈骗罪，行为人客观上必须实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的行为，主观上必须有非法占有对方当事人财物的故意。本案中，程士峰的行为完全具备了合同诈骗罪的上述构成要件。
1.程士峰客观上实施了在签订、履行合同过程中骗取对方当事人数额巨大以上财物的行为
程士峰的合同诈骗行为表现在以下两个方面：
其一，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物。本案中，程士峰在无法按照委托协议的约定支付对方当事人超高利息的情况下，通过前期按时支付小额本息的方式，诱使对方当事人将本息继续投资或者追加投资，然后将后续资金非法占有，触犯了刑法第224条第3项的规定，属于没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签到和履行合同，然后骗取对方当事人财物。
其二，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物。程士峰在骗取客户资金时，不但以个人名义与客户签订内容虚假的委托协议，还使用他从国泰君安赤峰营业部的领取的或者指使高景峰伪造的“国泰君安君得惠债券集合资产管理计划”合同，让客户在上面签字，以增强其行为的欺骗性。由于程士峰的上述行为没有经过国泰君安赤峰营业部的授权，该营业部也不知晓其行为，无论他是使用真实的还是伪造的“国泰君安君得惠债券集合资产管理计划”合同文本与被害人签订理财合同，都属于冒用他人名义签订合同。他在签订合同后并没有按合同约定将资金用于购买理财产品，而是直接非法占有，用于其他方面，显然触犯了刑法第224条第1项的规定，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物。
2.程士峰具有非法占有合同对方当事人财物的故意
本案中，程士峰在明知自己根本没有能力持续支付其承诺的超高利息的情况下，仍然不断与被害人签订虚假理财合同，骗取巨额财物，主观上显然没有想要全部偿还所骗取资金的意图。因此，其非法占有合同对方当事人财物的故意十分明显。
（三）公诉机关对涉案数额的认定不符合有关司法解释的规定或者证据不足
公诉机关指控程士峰共收取他人投资20笔，合计7811万元，据为己有，据此认定其非法占有财产金额为7811万元。这一金额的认定方式与有关司法解释的规定不符，其中部分金额的认定证据不足，需要重新确认。
1.部分被害人收到的利息和财物应当折抵本金却没有折抵
据程士峰供述，他将所骗取的资金小部分用于投资，大部分用于偿还利息了。有关审计报告也显示，其银行卡上收取的资金绝大部分又支付给付款人了。这说明，他非法骗取的客户资金有相当大的一部分可能用来还本付息了。最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条明确规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，在本金未归还的情况下，可以用于折抵本金。该司法解释的上述规定同样适用于合同诈骗罪，因此，程士峰支付给各被害人的利息，应当折抵本金，从犯罪所得数额中扣除。本案公诉机关在指控程士峰的犯罪所得数额时，并未做这种折抵，显然不正确。
另外，部分客户曾经以抵债的形式从程士峰处取走诸如车辆等实物，与这些实物对应的金额也应当视为已经归还，从犯罪所得中扣除，但公诉机关并未做这项工作。
2.部分诈骗金额的认定证据不足
公诉机关认定的程士峰犯罪所得数额中，有的表现为现金支付，但既无程士峰打的收据来证明，也无其供述来印证，显然证据不足，如果不能进行证据补强，则不宜认定。
五、论证结论
综上所述，参与论证的专家一致得出以下结论：
1.本案中，程士峰骗取的资金从未进入国泰君安赤峰营业部的账户，也从未以其他任何形式为该营业部所控制，因此，涉案资金从来不属于国泰君安赤峰营业部的资金，而纯属客户资金。
2.程士峰非法占有客户资金既不是利用职务上的便利实施，也不是将本单位资金非法占为己有，不具备职务侵占罪的任何要件，不构成职务侵占罪。
3.程士峰向客户谎称能够代客户购买超高利息的君得惠基金，与客户签订内容虚假的委托协议，并冒用国泰君安公司的名义与客户签订理财合同，非法占有客户资金，属于以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，且数额巨大以上，构成合同诈骗罪。
4.公诉机关对犯罪所得数额的认定存在违背有关司法解释的规定以及证据不足的问题，应当重新确认。
刑法专家最后强调指出，在程士峰的行为不构成职务侵占罪的事实十分清楚、证据确实充分的情况下，如果仍然认定其行为构成该罪，不但违反罪刑法定原则，而且存在枉法裁判的嫌疑。希望有关司法机构严格遵循以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，对本案做出公正合法的裁判。
以上法律意见，供审理本案的一审法院及其他有关部门参考。
附：参加研讨论证的专家签名
中国政法大学疑难案件专家法律论证中心：
电话 010-62219532
网址：www.fadazyx.com
微信号：fadazyx