[内容摘要]专家法律意见书是在司法实践中产生的一种特殊现象，其对司法实践的影响不可忽视。与之相对应的，美国也有一套允许案外人对法院正在审理的案件施加影响的制度，即“法院之友”，其与专家法律意见书有异曲同工之妙。本文拟对这两种制度进行深入探讨，并着重对其有关方面进行比较、分析，以期从中得出一些完善我国相应制度的设想。

[关键词]专家   专家法律意见书    专家法律论证      

引言

2001年9月19日，北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对一起震惊全国的涉黑案件——刘涌案进行了专题讨论。包括中国政法大学前校长、著名刑事诉讼法学教授陈光中，北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良在内的14位专家人士，出具了一份专家论证意见书，并在上面签了字。意见书中说：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”正是这份意见书救了刘涌一命，也正是这份意见书引发了一系列争锋相对的思想交流，还是这份意见书引发的质疑和声讨把专家论证会推到了风口浪尖之上。

一、专家法律意见书的兴起与发展

据《法制日报》报道，“2002年时兴专家论证”。文章中提到在司法实践中出现的一种法学专家论证会。“在司法程序中当事人一方，往往会想到通过专家论证会的方式向法院施加压力，他们希望通过专家的观点来影响法院的判决。有一些专家名气太大，参加完原告的论证会，又匆忙赶到被告的论证会，成了论证会的明星。”　

最早的专家论证可以追溯到上世纪80年代末浙江的“戴晓忠案”。当时，个体户戴晓忠因为搞技术转让被杭州市检察院以“科技投机倒把罪”逮捕并告上法庭。承接该案的法大律师事务所组织了刑法、民法等各方面的专家进行了讨论，虽然没有形成专家意见书，但是专家们把意见都融合到律师的辩护词中。结果，开庭整整开了7天，庭辩精彩而激烈。最后，戴晓忠无罪释放。这个案子震惊了全国。国家科委后来还通过该案反映出来的问题，形成了规范科技人员技术转让的条例。

近年来，这种法学专家论证会数量越来越多、涉及的范围也越来越广，并且对司法实践已经产生了一定的影响，成了现阶段中国法律界的一道独特的风景。专家论证产生的书面结果就是专家法律意见书,专家出具法律意见书的情形一般有两种:一种是由司法机关邀请法学专家对其正在审理的特定案件进行论证并出具法律意见书，此时，专家的立场是中立的；另一种是由当事人或者其律师邀请法学专家论证案件,出具书面意见，然后由当事人或者其律师或者专家本人将其提交给法院，此时，专家的立场值得怀疑。笔者今天要探讨的专家法律意见书主要是后一种。

二、专家法律意见书的内涵与性质

所谓专家法律意见，是指在法学领域内有一定造诣被公认是权威的学者针对具体的案件所表达出的具体看法意见。其特点是：1、"权威性"。既然是法律专家，就是已经在法学领域有了相当地位，与一般人或名气不大的法律人的见解意见相区别，当事人看重的也在于此。2、"具体性"。不是纯理论的抽象研究，而是针对具体案件的具体看法。3、"法理性"。法律专家的意见一般是比较注重合乎法理的，与领导指示、社会舆论相区别。 

在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化，也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料。专家法律意见书的性质究竟是什么？法律对此根本就没有规定。笔者认为：

首先，专家法律意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。所谓专家意见，又称专家证据，《牛津法律大辞典》解释为：“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等。”专家法律意见书和专家意见有相同的地方，比如：它们都是由案外人向法庭提供的与本案有关的意见，提供意见者一般都是某一领域的专家，都能对法庭的审判产生一定的影响等。但是，它们的不同点也很明显。第一，前者是对案件的法律问题提出自己的主张和意见，一般不涉及对事实的评判，而后者提供意见的目的是为了帮助事实审理者理解案件、确定争议的事实。第二，前者专家形成意见只需借助专家在法学方面的专业知识，而后者专家形成意见可以基于专业知识与实践经验的直接观察，也可以借助与科学仪器、设备的测量。第三，前者专家向法庭提供意见的形式必须是书面形式，而后者既可以是书面形式，也可以是口头形式。第四，前者的性质在法学界存在较大的争议，后者在司法实践中一般是被看作证据的一种而被采纳。

其次，专家法律意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于维护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于法院是否邀请或当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。

再次，专家法律意见书不同于证人证言。普通证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是普通证人证言。就专家证人证言来说，专家必须具备法律知识之外和源自于人的普通经验知识之外的知识，而法律专家页不具备专家证人证言的资格，[5]因此其作出的法律意见书也不同于专家证人证言。

显然，专家法律意见书更不同于物证、书证、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、视听资料，所以，专家法律意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据。所谓专家法律意见，是指法学专家从学理角度对某些案件如何适用法律问题，甚至对某些司法机关在具体适用法律方面的正确与否所提出的看法，是无权解释（即便该意见最终影响了法院的判决，被法院所采纳），这种意见是中立的，也不会对司法机关产生强制力。从专家法律意见书的作用和实质来看，它应当属于社会舆论，本质和新闻报道、评案说法等一样。但专家法律意见书因是以专业权威的面目出现，所以更具有影响力，它对当事人、对有关部门甚至对法官会产生无形的影响力，对其它社会舆论起着推动和壮大作用，对司法的影响事实上也是不可低估的，故现在学理界通行的观点是将专家法律意见视为一种救济方式或手段，还有待进一步讨论。

三、美国法院之友制度介绍

在美国，对于法院正在审理的案件，有一套健全的允许人案外人向法院提供证据事实和法律意见的制度，即“法院之友”，其与我国专家出具法律意见书有异曲同工之妙。

美国法院之友（amicus curiae）制度是指在法院审理案件的过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件有关的事实或者适用法律方面的意见，以影响法院判决的一项制度。法院之友的目的是提请法院注意一些案件当事人并未向法庭说明或尚未引起法庭重视但与案件有关的一些重要问题。

在美国联邦上诉法院和最高法院中，充当法院之友的主体主要是两大类：一是联邦或州政府；二是私人、社会组织或者利益集团。

联邦或者州政府的法院之友是该制度最常见的表现形式。通常政府的法院之友是由代表联邦或者州政府的检察总长参与诉讼，其介入诉讼的目的是为了社会公众的利益，他们在诉讼中一般能够保持中立的立场。按照美国学者的说法就是：“私人法院之友的客观性不如政府的法院之友，因为前者通常是为了他们自己的利益而游说法院，而后者则是尽力为社会公众服务。”[7] 另外，由于联邦的检察总长是国会和政府利益的代表，有些法官考虑到法院与国会以及政府的关系，同时也因为法院的判决最终还是由政府来执行，因此，与个人、社会组织以及利益集团充当法院之友介入诉讼相比，联邦上诉法院和最高法院赋予了政府法院之友更加广泛的权利。

私人、社会组织或者利益集团作为法院之友介入诉讼，按照与争讼案件关系的不同又可划分为: 

1、个人和社会组织作为中立的法院之友，与案件的处理结果没有任何利益关系，他们参与诉讼的目的仅在于提供不为法院知晓的案件事实或者专门知识，帮助法院公正审理案件。一般而言，这些中立的法院之友通常是从事法律事务的专业人士。另外，一些致力于某项科学研究者，如果法院审理的案件与他们研究的领域相关，往往也会以法院之友的身分介入诉讼，以自己的专业知识为法院公正审理案件提供帮助。

2、与案件有利益关系的法院之友主要是一些利益集团。在当今的美国，一些利益相同的人结成各种集团，如美国公民自由联盟、全国有色人种促进协会等，当法院审理的案件与利益集团设立的宗旨相关时，他们往往就会以法院之友的名义参与诉讼。虽然这些利益集团并不受法院判决的直接影响，但是他们介入诉讼还是受一定的利益驱使的。因为如果法院在判决中援引了利益集团递交的书状中的意见，就给这些集团一个很好的素材：集团能够对法院的判决施加影响。据此，他们可以吸收新的成员加人或者募集到捐款。即使法院作出的判决中没有援引书状中的意见，利益集团递交书状的行为也向集团成员表明了这样一个姿态：利益集团的领导在勤勉地追求集团成员的利益。

3、作为准当事人法院之友的个人和组织，其自身利益直接受法院判决的影响，他们在诉讼中的地位与一方当事人相似。例如，在一起有确定多数人的污染案件中，如果其中一人以原告人的身分向法院提起侵权诉讼，其他受污染的人就可以以法院之友的名义向法院递交书状。此时，这类法院之友的性质类似于我国民事诉讼中的第三人。

四、专家法律意见书和法院之友制度的比较分析

尽管我国实务中的专家法律意见书与法院之友的法律理由书存在某些相似之处，也有人说，这实际上是中国法院之友的端倪。但两者还是存在本质区别的，主要体现在：

首先，法院之友呈交的法律理由书，基本上是反映法律问题而非事实问题。[尽管伴随着经济社会和科学技术的发展，法院之友的陈述也会包括影响案件公正判决的事实问题，但仅限于与专业相关的事实，并且法院之友不能审查当事方的证据。而我国的专家法律意见书中，如浙江21份论证意见书中，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见并不多见，其中只有3份属于法律问题的探讨，其余18件均涉及对事实的评判。以刘涌案为例，《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》有以下几点都涉及了对证据的审查。对事实的判断：

“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题。”涉及到本案的主要书证《伤害鉴定书》和《物价评估鉴定书》也被认为因为存在瑕疵，而“不能作为定罪量刑的证据”；意见书还认为，伤害鉴定书对侵害人的介绍及案情的描述，具有强烈的主观色彩，带有引导性；鉴定书所列的伤害结果与侵害行为之间缺乏必然的因果关系，“由于案件发生时间距鉴定时间较远（有的十几年），不能排除受害人受到其他伤害的可能。”意见书还列举了一些人的鉴定，认为有些鉴定结论不是用科学的方法得出的科学结论，甚至不符合法医鉴定的明确标准。

其次，在美国提交法律理由书并非公民的一项权利，法院之友提交法律理由书，除美国联邦政府代理人外（联邦政府作为代表美国利益而参与案件的审理是联邦政府的一项权利），法院对这项权利也给予尊重。美国《最高法院规则》就明确规定，司法部副部长代表美国提交的法院之友理由书无须经法庭同意；同样，代表美国任何机关出庭并由该机关授权的法律代表提交的理由书，代表某州、领地或属土并由其司法部长提交的理由书，代表某市、县、镇或相似实体并由其授权法律官员提交的法律理由书均无须经法庭同意，更不用征得对方当事人同意。政府代理人不经过法庭许可即拥有这项权利，其他的法院之友只有在获得诉讼双方当事人的书面同意，或向法院提出申请并获得同意，或应法庭之邀时方可提交法律理由书。[10]法院之友提交的法律理由书应按规定送达给案件当事人，并可申请在庭上进行口头辩论，直接参与法庭辩论、质证和交叉询问。而我国的法律专家向法庭提交意见书，不必征得双方当事人的同意；他们提供法律意见书的依据是一方提供的案件资料；他们提供的法律意见书并不向对方当事人公开，对方当事人缺乏知情权、不能有效阻却法律专家介入诉讼程序、对专家意见书无法行使质疑权，这些都严重伤害了一方当事人的诉讼权利。

最后，在美国，尽管个人可以充当法院之友，但因为其代表个人利益，且往往具有倾向性，故中立性比较差。学者们认为政府充当法院之友是符合既定法律精神的，因为政府为推动公共利益而工作；而个人充当法院之友是不合适的，因为与既定的法律原则不符：他们不推动公共目标。甚至认为个人法院之友会阻碍诉讼，改善的途径就是对此进行严格规范。美国最高法院通过修改《最高法院规则》第37.6已经采取了措施要求进行揭示义务，即理由书第一页第一个脚注中应指明案件当事人一方的律师是否参与了理由书全部或一部的写作，以及除法院之友外有哪些组织或个人，其成员或律师对理由书的准备和提交是否提供了金钱支持；并且要求明确并解释法院之友的法律理由书将怎样有助于法庭审判。让法庭注意潜在先例的形成及其结果以及帮助法庭避免错判是法院之友制度的本质所在，法院之友不能仅通过重复一方立场来实现这些目的，他们应该运用自己的专业并着重分析法院先例形成与结果而不是仅仅关注自己的利益。尽管美国司法体制的对抗性本质会诱导大多数个人法院之友站在一方当事人的立场上，但法院之友应尽可能试图保持客观。[11]只有这样法院之友才会真正成为法庭的朋友。而我国司法实践中的法律专家通常是受一方当事人委托，为一方当事人进行有偿服务，尽管专家们声称会保持客观与公正，但在制度上并没有任何规制程序，以确保公正与防止偏见，因此无法避免人们对其中立性的怀疑。

专家法律意见书的存在是否合理，学术界有两种针锋相对的观点：肯定派认为，无论是对法官还是对代理律师来说，咨询专家都有益无害的。因为法官在事实问题和法律问题主要是法律问题把握不准的时候，可以借助专家的知识来准确把握案件，从而能做到案件判决更加公正；律师可以咨询专家，以便使其代理意见在吸收专家意见后更有说服力，更容易使法官接受。反对派认为，法学家没有权利出具法律意见书，其向法院出具专家意见书，是对司法独立原则的公然干涉；专家意见书是向法庭射出的暗箭，损害了受其影响的当事人的利益。笔者认为，专家法律意见书是在现行中国特定的司法环境下产生的特殊现象，所谓“存在即为合理”，任何一种社会现象的存在都有其自身的合理性，专家法律意见书也不例外。理论界和实务界目前所要做的，是借鉴美国的法院之友制度，制定出一套切实可行的合理措施对其进行规制，以期尽量抑制其有害方面，发挥其积极作用。